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[정치학연습노트] 7. 정치와 법

posted Feb 26, 2011
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7. 정치와 법

[문제] 정치에 있어서 법과 입헌주의의 의의에 대해서 서술하라.

note-

* 논점 : 1) ‘법의 지배’ 2) ‘권리장전’ 3) 현대 입헌주의의 위기

* 구성 :
1. 공동사회에서 법과 법치주의의 필요성
2. 입헌주의의 필요성과 그 정의
3. ‘법의 지배’와 ‘권리장전’의 내용
4. 현대 입헌주의의 위기와 정치

model-

1.

인간은 사회를 형성하고, 공동생활을 해야 하는데, 이 공동생활에서는 필연적으로, 공통의 규범이 필요하게 된다. 모두가 제멋대로 하고 싶은 것을 마음대로 하게 된다면, 우리들은 안심하고 생활을 보낼 수 없기 때문이다. 이렇게 법에 의해 질서와 한정을 구축하려는 사고방식이 법치주의라 하고, 근대국가는 이것을 원칙으로 한다.

2.

그러나, 이것은 반드시법의 보편성을 의미하지는 않는다. 만약, 권혁의 절대성을 주장하는 권력자가 나타난다면, 그는 자신을 법의 테두리 밖에 두려고 할지도 모르기 때문이다. 결국 지배자 또한 구속하는 법의 존재가 필요하게 되며 여기서 입헌주의의 개념이 생기게 된다. 그리고 입헌주의란 넓은 의미로는, 헌법에 기반하여 정치를 행하는 것을 의미하지만, 그것은 자주 지배자의 자의적 권력과 전제정치(인의 지배)에 맞서 일정의 내용을 가지는 헌법의 아래에 권력을 두고, 제한하는 원리(법의 지배)라고 할 수 있다.

3.

법이 지배자와 피치자를 똑같이 구속한다는 것을 의미하는 입헌주의, 혹은 법의 지배의 개념은, 사실은 오래전부터 존재했다. 이를테면, ‘모세의 십계’는 결코 모세에 의해 주어진 것 때문이 아니라, 보다 보편적인 것으로서 신에의해 주어진 것이기 때문으로, 따라서 그것은 모세 자신 또한 구속하는 것으로 있던 것이다. 또한, 이러한 경향은, 치자와 피치자를 동일시하는 직접민주제를 취한 고대 그리스에서도 볼 수 있다. 더욱이 시대를 지나, 중세에서도, 신분제의회라는 형태로 중세봉건제 사회에서도 조금이나마 엿볼 수 있지만, 절대왕정이 출현하는 것에 이르러, 이 법의 지배의 원리는 뒤로 물러나게 되었다.

그러나 17세기의 시민혁명은, 이 사상을 말하자면 ‘부활’시켜, 개인의 자유와 국민대표의회에 중점을 준 근대입헌주의로 발전시켰다. 토마스 페인은, ‘헌법이란 정부가 정하는 것이 아니라, 정부를 구성하는 인민이 정하는 것이다’라고 말했지만, 이것은 동시에 인민이 정한 헌법이 ‘열거된 권능’으로 불리우는 약간의 명확한 권능들을 정부에 위탁했다면, 이 정부는 이렇게 ‘열거’되어지지 않고서는, 어떠한 권능도 행사 할 수 없다는 것을 의미하는 것이다.

또한, 입헌주의의 내용에서는, 위와 같이 서술해온 것처럼 ‘법의 지배’의 원리에 더해, 헌법의 개개인의 자유권을 승인하는 ‘권리장전’이 있다. 자유권은, 국가권력으로부터의 침해·간섭을 배제하여 개인의 생활에 관한 영역을 확보하는 권리로서, 구체적으로는 종교의 자유, 언론·출판·집회의 자유, 인신의 자유와 사적 재산권을 보장하고, 국가권력이 자기 자신을 사상 내지는 가치를 인민에게 강요할 수는 없다는 것이다.

4.

‘법의 지배’와 ‘권리장전’을 주 내용으로 하는 근대 입헌주의는, ‘국가로부터의 자유’를 보장하기 위한 개념이기 때문에, 리버럴리즘과 밀접한 관계를 가지면서 발전하고, 자유권중심의 체계를 가져왔던 것은 당연하다. 그렇지만, 현대에 와서, 자본주의의 발전 등에 따라, 사회의 복잡화·고도화가 진행되고, 국가는 인민의 생활 일반에 관여·개입하게 되었다. 말하자면, 사회권의 등장은, 원래는 사적 자치에 맡기어왔던 영역에서 국가가 적극적으로 관여하기 시작했다는 것을 단적으로 보여주는 것이다. 그리고, 이 개입의 주체는, 국가기관 중에서도 특히 행정부에 있다. 행정부의 업무는 전문화되고, 그 구조는 복잡화되고, 비대화되어간 것과 대조적으로, 법을 만드는 기구로서 입법부의 기능은 크건 작건 감퇴하고, 또한 사법부도 그러한 판단에 의해 입헌주의를 완수하는 것이 곤란하게 되었기 때문이다. 이러한 상황 하에서는, 인민의 자유권이 부당하게 침해되는 위험성이 증가하게 될 것이다.

만약, 사람들이 공동생활을 보내기 위한 공통의 규범인 법에 기반하지 않고, 또는 법의 테두리 밖에서 자신을 두는 정치가 이루어진다면, 그것은 인민의 국가에 대한 예속을 의미하게 될 것이다. 현대에서 점점, 입헌주의의 입장에서, 통치자에 의해 인민의 자유가 부당하게 개입되지 않는가를 항상 살펴보고, 또 통치자의 인민에 대한 책임을 언제나 되묻을 필요가 생긴다.

미야모토 미츠케루

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80년대에 태어나 90년대를 성장해 2000년대를 살고 있다. 사회학과 정치학을 전공했지만, 스스로를 역사학도라고 생각한다. 면식과 만화 수다와 어린이를 좋아한다.


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